最近，一個(gè)單位進(jìn)行某基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)時(shí)，咨詢筆者一個(gè)問題：能否在招標(biāo)文件中規(guī)定，要求投標(biāo)人的法定代表人必須參加開標(biāo)？他們的理由是：第 一，招標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目比較大，即使對(duì)于一個(gè)較大的施工企業(yè)也是大項(xiàng)目，施工企業(yè)應(yīng)該對(duì)這個(gè)項(xiàng)目有足夠的重視，法定代表人參加開標(biāo)是重視的體現(xiàn)；第二，要求法 定代表人參加開標(biāo)，能夠有效避免掛靠、借照（指借資質(zhì)證書等）等情況。

　　筆者對(duì)這一問題的回答是否定的。理由有以下幾點(diǎn)：

　　第一，參加開標(biāo)是投標(biāo)人的權(quán)利，不是投標(biāo)人的義務(wù)。如果是投標(biāo)人的權(quán)利，即意味著投標(biāo)人可以放棄；只有義務(wù)，才意味著投標(biāo)人必須參加。參加開標(biāo)是投標(biāo) 人的權(quán)利而非義務(wù)的原因是，投標(biāo)人參加開標(biāo)是為了解開標(biāo)情況，確保自己的投標(biāo)文件不被替換、泄密，維護(hù)自己的合法權(quán)益，也是為了對(duì)招標(biāo)人或者招標(biāo)代理機(jī)構(gòu) 進(jìn)行監(jiān)督。如果投標(biāo)人對(duì)招標(biāo)人有充分的信任，相信自己的權(quán)益不會(huì)被侵犯，也可以不去參加開標(biāo)。正是在這樣的指導(dǎo)思想下，國家發(fā)展改革委等七部委聯(lián)合發(fā)布的 《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第40條規(guī)定：“投標(biāo)人或其授權(quán)代表有權(quán)出席開標(biāo)會(huì)，也可以自主決定不參加開標(biāo)會(huì)。”如果是否參加開標(biāo)都是可以由投標(biāo)人 自主決定的，派誰去參加開標(biāo)就更是投標(biāo)人自己的事情了。

　　有些觀點(diǎn)認(rèn)為，投標(biāo)人參加開標(biāo)不僅僅是權(quán)利，還是義務(wù)。因?yàn)椤墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的“評(píng)標(biāo)委員會(huì)可以要求投標(biāo)人對(duì)投標(biāo)文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄 清或者說明”，如果投標(biāo)人不參加開標(biāo)，評(píng)標(biāo)委員會(huì)要求澄清或者說明時(shí)，投標(biāo)人將無法澄清或者說明。這樣的理解不妥。首先，如果投標(biāo)文件出現(xiàn)了含義不明確的 內(nèi)容，評(píng)標(biāo)委員會(huì)要求澄清或者說明，這一定是對(duì)該投標(biāo)人有利的，因?yàn)槿绻麤]有澄清或者說明，評(píng)標(biāo)委員會(huì)很可能會(huì)按照對(duì)投標(biāo)人不利的解釋去理解。因此，澄清 或者說明本身也是投標(biāo)人的權(quán)利，是評(píng)標(biāo)委員會(huì)給投標(biāo)人的一次機(jī)會(huì)，投標(biāo)人可以不解釋或者澄清。更何況，即使投標(biāo)人參加了開標(biāo)，也經(jīng)常會(huì)有無法解釋或者澄清 的情況，這并不會(huì)導(dǎo)致評(píng)標(biāo)工作無法進(jìn)行?？傊?，出現(xiàn)評(píng)標(biāo)委員會(huì)要求澄清或說明的情況，投標(biāo)人不澄清、說明，不會(huì)影響招標(biāo)程序的繼續(xù)進(jìn)行。

　　第二，招標(biāo)文件作出高于法律規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)該有一定的限制?！豆こ探ㄔO(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》直接規(guī)定了投標(biāo)人可以自由決定是否參加開標(biāo)，但施工項(xiàng)目招 標(biāo)并不直接適用該辦法的規(guī)定，施工項(xiàng)目招標(biāo)直接適用的《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》沒有作出這樣明確的規(guī)定，所有招標(biāo)項(xiàng)目都應(yīng)該遵守的《招標(biāo)投標(biāo) 法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》也沒有作出這樣明確的規(guī)定。

　　一份招標(biāo)文件作出高于法律法規(guī)規(guī)定的要求是正常的，但筆者認(rèn)為，招標(biāo)文件仍然不應(yīng)該規(guī)定投標(biāo)人的法定代表人必須參加開標(biāo)。

　　實(shí)際上，人們很難說清楚為什么在投標(biāo)人或者招標(biāo)人法定代表人參加開標(biāo)的問題上，貨物招標(biāo)與施工招標(biāo)有何區(qū)別。其次，招標(biāo)文件作出高于法律規(guī)定的內(nèi)容應(yīng) 該有一定的限制，有時(shí)候這種限制并不是直接來自于《招標(biāo)投標(biāo)法》這個(gè)體系，而是其他的規(guī)定和原則。現(xiàn)行的《公司法》第13條規(guī)定，“公司法定代表人依照公 司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。”這意味著由誰擔(dān)任法定代表人是完全由公司章程決定的，參加某一項(xiàng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，是否由法定代表 人親自參加，更應(yīng)該由公司自行決定，這是公司經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的重要體現(xiàn)。特別是必須招標(biāo)的項(xiàng)目，更不宜輕易增加投標(biāo)人的負(fù)擔(dān)。企業(yè)面對(duì)的很多活動(dòng)的相對(duì)方，往 往都會(huì)認(rèn)定自己的活動(dòng)很重要，但具體的判斷權(quán)和決定權(quán)仍然應(yīng)該由投標(biāo)人自行決定。比如訴訟，在改革開放初期，很多訴訟案件，如果法定代表人不出庭，往往會(huì) 讓主審法官很生氣，認(rèn)為是對(duì)案件不重視，現(xiàn)在都沒有這樣的現(xiàn)象了。同時(shí)，這樣的規(guī)定，對(duì)于有些企業(yè)是不公平的。如大企業(yè)的法定代表人參加開標(biāo)可能會(huì)很困 難，但小企業(yè)的法定代表人參加開標(biāo)就容易得多。更何況，還有些企業(yè)法定代表人已經(jīng)按照公司章程完成變更程序，但公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照由于種種原因沒有及時(shí)變更，這 時(shí)候，公司章程上面的法定代表人已經(jīng)不參加公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)了，這樣的公司將無法參加投標(biāo)。

　　第三，這樣的規(guī)定無法避免掛靠、借照等現(xiàn)象。因?yàn)橐话闱闆r下，掛靠、借照等情況，都是經(jīng)過被掛靠、被借照的單位同意的，即使法定代表人知道，也不會(huì)反對(duì)。要求投標(biāo)人增加成本的方法，應(yīng)該有法律依據(jù)才可以實(shí)施。（作者系南開大學(xué)法學(xué)院教授） （來源：中國經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報(bào)）

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